¿cuales son los derechos fundamentales y cuales no ?

Las Leyes y el Derecho en la Identidad de Género.
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¿cuales son los derechos fundamentales y cuales no ?

Mensajepor Invitado » Sab, 14 14UTC Oct 14UTC 2006. 7:27 am

Régimen constitucional. ¿Cuáles son los derechos fundamentales y cuáles no?
Derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos garantizados con rango constitucional que se consideran como esenciales en el sistema político que la Constitución funda y que están especialmente vinculados a la dignidad de la persona humana.

En algunos países, pueden ser explícitos o implícitos o tácitos. En España, en teoría sólo pueden ser explícitos, aunque el Tribunal Constitucional, en la práctica, ha atribuido en ocasiones a los derechos fundamentales explícitos otros contenidos absolutamente nuevos que vienen a ser casi derechos fundamentales tácitos; ello ha venido impuesto en varias ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo:

- Por ejemplo, el Tribunal Constitucional, por exigencias del Tribunal de Estrasburgo, ha derivado de varios derechos explícitos en la Constitución --en concreto, el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la integridad física y moral, la inviolabilidad del domicilio y el libre desarrollo de la personalidad-- un derecho fundamental a la protección frente al ruido cuando este alcanza determinadas intensidades, atendidas las circunstancias de cada caso, pero en realidad tal derecho es de creación jurisprudencial, de creación ex novo y ello por más que el Tribunal Constitucional se esfuerce en atribuírselo como contenido a esos derechos fundamentales explícitos ya en el texto de la Constitución: es, pues, en la realidad de las cosas, un derecho implícito.

Sea como sea, los derechos fundamentales garantizados por la Constitución española son, entre otros, el derecho a la igualdad y no discriminación; el derecho a la vida y a la integridad física, a la libertad religiosa, a la libertad personal, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a la libertad de expresión e información, a la libertad de cátedra, a la libertad de reunión, a la libertad de asociación, al libre acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad, a la tutela judicial efectiva, a la legalidad penal, a la educación, a la libertad de sindicación, el derecho de petición.

Ahora bien, si bien no hay dudas en que esos derechos fundamentales son derechos fundamentales, es ya más problemático determinar si otros derechos reconocidos por la Constitución son o no derechos fundamentales. El texto de la Constitución no ayuda de manera definitiva para resolver la cuestión. El Título I de la Constitución se titula “De los derechos y deberes fundamentales”, pero el Tribunal Constitucional ha considerado que sólo son derechos fundamentales los de la Sección Primera del Capítulo II de dicho Título (“De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, artículos 15 a 29 y también el derecho a la igualdad y no discriminación) y que no lo son otros, como por ejemplo la objeción de conciencia al servicio militar o el derecho al matrimonio o el derecho a la propiedad. Esto ha sido bastante criticado en la doctrina (en especial por el que fue luego Presidente del propio Tribunal Constitucional, Pedro Cruz Villalón).

Por ello, algunos autores consideran que todos los derechos del Capítulo y no sólo los de su Sección Primera han de considerarse derechos fundamentales, lo que conlleva la inclusión de derechos tales como la objeción de conciencia al servicio militar, la propiedad privada, la libertad de empresa, o el matrimonio, entre otros.

Por otra parte, no todos los derechos contenidos en ese Capítulo II, ni todos los contenidos en su Sección Primera, son verdaderos derechos fundamentales (no lo son, por ejemplo, el derecho del artículo 25 de la Constitución, otorgado a los presos, “a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social” o el derecho de acceso de los grupos sociales y políticos significativos a los medios de comunicación social del artículo 20.3 de la Constitución).

En resumen, parece lo más acertado considerar como derechos constitucionales a todos los garantizados en la Constitución, salvo los llamados "principios rectores de la política social y económica", que no establecen verdaderos derechos subjetivos, sino meros "principios rectores" que son exigibles en la medida en que la ley así lo establezca (por ejemplo, el "derecho" a una vivienda digna). Y de entre los derechos constitucionales, serán derechos fundamentales en sentido estricto los contenidos en los artículos 14 a 29 (concepto de "derechos fundamentales" del Tribunal Constitucional), a los que se añadirán, en un concepto ya más amplio de "derechos fundamentales", también los derechos de los artículos 30 a 52 de la Constitución (concepto amplio de derechos fundamentales, defendido por la mayoría de la doctrina).

En cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los derechos fundamentales es tan rica y copiosa que todos los derechos fundamentales han tenido un importante desarrollo jurisprudencial de manera tal que tienen contenidos que, en principio, no son deducibles claramente de su enunciado textual, pero la jurisprudencia constitucional les ha atribuido, por lo que es muy necesario, a la hora de conocer su contenido, tener presente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (piénsese, por ejemplo, en el derecho fundamental a la protección frente al ruido, a que antes se ha aludido).

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Protección Jurisdiccional
Los derechos fundamentales "en sentido estricto" (reconocidos en los artículos 14 a 29) y la objeción de conciencia al servicio militar están protegidos a través del proceso de amparo judicial, así como a través del amparo constitucional. El primero se basa en los principios de preferencia y sumariedad y conlleva un procedimiento especialmente rápido y ágil, que se tramita ante los tribunales ordinarios, mientras que el segundo, llamado amparo constitucional, supone que todo ciudadano puede, casi siempre sólo después de agotar todos los recursos ante los tribunales ordinarios, acudir directamente al Tribunal Constitucional para que este decida si se han vulnerado uno o varios de sus derechos fundamentales. La decisión del Tribunal Constitucional es última y vincula a todos los poderes públicos y tribunales.

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Titularidad
Son titulares de estos derechos fundamentales, por lo pronto, todos los españoles. Respecto de los extranjeros, dice el artículo 13 de la Constitución que: “1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. 2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.”

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Su eficacia frente a terceros
Los derechos fundamentales, que en principio son derechos públicos subjetivos a ejercer frente al Estado, despliegan además una eficacia en las relaciones entre particulares, es decir, una eficacia frente a terceros, a particulares (que no son poderes públicos). Esto no se discute. La cuestión es si estamos ante una eficacia directa o sólo ante una de carácter indirecto: es la cuestión conocida en la doctrina alemana como Drittwirkung der Grundrechte. El Tribunal Constitucional español no es claro a este respecto, pues unas veces parece afirmar que el derecho fundamental tiene directamente un efecto frente a los particulares, y en otros casos sostiene que el efecto es más bien indirecto, es decir, es el Estado el que está directamente obligado por el derecho fundamental, pero ello le obliga a dar efectividad a ese derecho también en las relaciones entre particulares, inter privatos.

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Sus límites y contenido esencial. Proporcionalidad y ponderación
Para el análisis de los problemas relativos a los derechos fundamentales, a la vista de la jurisprudencia española y de la doctrina y jurisprudencia alemanas, Brage Camazano propone un método que “distingue entre el ámbito normativo del derecho fundamental, como contenido ab initio del derecho fundamental, antes de toda posible restricción; la intervención en el derecho fundamental, que se refiere a las distintas formas de interferencia o injerencia en ese ámbito inicialmente protegido por el derecho; y la justificación constitucional de esa intervención. Es un método de enjuiciamiento que, en buena medida responde a la naturaleza de las cosas, al esquema regla (libertad o derecho)/excepción (restricciones de la libertad o derecho) que rige en tantos aspectos o ámbitos del Derecho, pero que, a nuestro modo de ver, es antes que nada un expediente técnico que facilita el examen de las cuestiones relativas a los derechos fundamentales y hace más transparente dicho análisis".

Sigue diciendo Brage:

"Es especialmente importante destacar que un rasgo básico de este método de enjuiciamiento es su carácter escalonado, que conlleva que debe aplicarse un orden determinado de examen por escalones, de manera que:

En una primera fase se averigua si una conducta encaja en el ámbito normativo, también llamado “tipo” (por analogía con los tipos penales), de un derecho fundamental concreto y, si tal encaje no se produce, habrá de detenerse el examen ya en este primer escalón por no tratarse de una cuestión de derechos fundamentales;
Sólo si se produce dicho encaje, habrá que determinar, ya en una segunda fase de examen, a veces estrechamente ligada a la primera, si existe una intervención en el derecho fundamental, esto es, si se ha producido alguna afectación del mismo a través de una incidencia de cualquier modo restrictiva en la conducta que ya se ha determinado, en la primera fase, que encajaba en el ámbito normativo o tipo del derecho fundamental. Si no se ha producido esa intervención, habrá que detener igualmente el examen en esta segunda fase, pues si no hay intervención en el derecho fundamental ya no es preciso continuar con el examen de legitimidad constitucional;
Sólo si se considera que ha existido una intervención o injerencia en el derecho fundamental, se procederá a iniciar la tercera fase de examen, en la que habrá que determinar si se respetan las exigencias que cada concreta Constitución establezca (especialmente, reserva de ley, mandato de cita, generalidad de la ley, principio de proporcionalidad, contenido esencial), con carácter general o específico (para un derecho fundamental), para que una intervención en un derecho fundamental pueda considerarse legítima. Esta tercera fase se dividirá, así, en tantas subfases como presupuestos exija la Constitución de que se trate para la legitimidad de una restricción a un derecho fundamental, de manera que si en alguna de esas subfases se concluye que la medida interventora en el derecho fundamental, sujeta a examen, no respeta uno de los presupuestos constitucionales de su legitimidad (por ejemplo, no observa la reserva de ley, o el principio de proporcionalidad), habrá también que detener el examen y declarar, sin más preámbulos ni ulterior examen, inconstitucional dicha medida”.
Aplicado sobre la Constitución española, ello exige, según Joaquín Brage Camazano, que para determinar si una determinada limitación a un derecho fundamental concreto es legítima conforme a la Constitución, deben examinarse los siguientes aspectos:

En primer lugar, hay que saber si un determinado supuesto de hecho encaja en el ámbito normativo de protección del derecho fundamental (si es “vida” o “domicilio” o “intimidad”, por ejemplo): si no encaja el examen se detiene, pues no hay ninguna verdadera cuestión de derecho fundamental a resolver; si encaja, el examen continúa;
Luego, hay que averiguar si ha habido una interferencia en ese ámbito normativo de protección (también llamado “tipo” del derecho fundamental, por analogía con los tipos penales): si la ha habido el examen continúa, pero si no la ha habido se detiene, pues no hay ninguna verdadera cuestión de derecho fundamental a resolver; si, por el contrario, se concluye que sí ha habido esa intervención en el derecho fundamental, se pasa a la siguiente fase;
En esta tercera fase, dice Brage Camazano que hay que determinar si es legítima la intervención en los derechos fundamentales, para lo cual han de darse los siguientes requisitos constitucionales, que a su vez hay que analizar escalonadamente:
a) reserva de ley;
b) generalidad de la ley;
c) no retroactividad;
d) exclusividad jurisdiccional penal o reserva jurisdiccional general;
e) Principio de proporcionalidad:
1) Fin constitucionalmente legítimo;
2.- Adecuación o idoneidad;
3.- Necesidad;
4.- Proporcionalidad en sentido estricto;
5.- Contenido esencial, en su caso.
Si en alguno de estos cinco escalones, o en alguno de sus subescalones, se concluye que no se respeta uno de estos requisitos, dice Brage Camazano que tiene que llevar a declarar inconstitucional la intervención o afectación en el derecho fundamental “sin más trámites”, es decir, sin necesidad de continuar el examen. Por ejemplo, dice Brage, “si se produce una entrada por parte de un policía en una vivienda, una vez determinado que resulta aplicable el derecho del artículo 18.2 CE al caso y que se ha producido una intervención en tal derecho a través de la entrada, en la tercera fase de examen habría que distinguir las siguientes fases y subfases:

1.- Examen de la observancia de la reserva de ley
2.- Examen de la observancia de la generalidad y retroactividad de la ley
3.- Examen de la observancia de la reserva jurisdiccional
4.- Examen de la observancia del principio de proporcionalidad:
A.- Fin constitucionalmente legítimo
B.- Examen de la idoneidad o adecuación de la medida
C.- Examen de su necesidad
D.- Examen de su proporcionalidad en sentido estricto
5.- Examen del respeto al contenido esencial, en su caso”.
El “contenido esencial” de los derechos fundamentales aparece regulado en la Constitución española (artículo 53), que lo toma de la Ley Fundamental de Bonn y es un límite a su regulación por la ley. La ley puede regular los derechos fundamentales, y hasta ha de hacerlo, pero no puede afectar a su “contenido esencial”. En la práctica, según Brage, el “contenido esencial” no añade nada al principio de proporcionalidad, por lo que su importancia prática es nula, aunque otros autores no están de acuerdo (es la tesis de P. Häberle en Alemania también).

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Mensajepor julia. » Sab, 14 14UTC Oct 14UTC 2006. 8:46 am

<p align="justify">Imagino que este escrito se publica aquí porque alguien va a hacer uso posterior del mismo citándolo para argumentar en algún tema, por lo que esperaremos a que el evento se produzca. Sin entrar por el momento a analizar el texto, sería interesante en todos los casos conocer la motivación y argumentación de los autores y expertos que no están de acuerdo con la interpretación de los fundamentos y las estructuras y significado de implicaturas que se expone en este interesante escrito (por el que felicito a su autor y agradezco su gesto a quien nos lo haya traído aquí). Es que creo que para ser ponderados y justos habría siempre que explicar cuáles son las cosas (aludidas o no) con las que otros investigadores y expertos no están de acuerdo y, sobre todo, por qué no lo están (que es lo único importante), ya que en la contraargumentación es sólo donde puede encontrarse motivación para poder determinar o enjuiciar la validez o aplicabilidad real de determinadas ideas formalizadas. Así pues, ¿por favor?

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Mensajepor andrea » Sab, 14 14UTC Oct 14UTC 2006. 1:21 pm

MariCarmen escribió:Imagino que este escrito se publica aquí porque alguien va a hacer uso posterior del mismo citándolo para argumentar en algún tema

No necesariamente. En estos Foros (y en cualquiera, realmente) puedes encontrar temas con un único mensaje que es un "ladrillo" cortado y pegado que ni se comenta ni lleva "añadidos" o conclusiones. Ya veremos si es el caso.
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Mensajepor julia. » Sab, 14 14UTC Oct 14UTC 2006. 3:08 pm

Entendido, gracias Andrea.

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Mensajepor Invitado » Sab, 14 14UTC Oct 14UTC 2006. 5:56 pm

Decir que en lo que a mi respecta me resultó un artículo muy interesante, aunque técnico en demasía.

Siempre me gustó mucho el Derecho Constitucional pues las constituciones son, luego de la norma hipotética fundamental que según Kelsen reza "obedecerás al legislador", la cúspide del ordenamiento jurídico de los estados y conocerla es conocer nuestros derechos.

Más allá de esta pequeña introducción hay una máxima juridica que dice "la ley es lo que los jueces dicen que es" y aplica también a las constituciones que también son leyes.

El control de constitucionalidad en España tiene un órgano específico y especializado denominado "Tribunal Constitucional", por aqui (Argentina) no tenemos tal control ni tribunal, sino que es el llamado "control difuso de constitucionalidad", que es realizado por todos los jueces de la Nación, aunque el intérprete último es la "Corte Suprema de Justicia de la Nación".

Es también interesante hablar de derechos implícitos por contradicción con los explícitos, yo no se por alli ya que lei la Constitución Española pero no encontré un artículo similar al Nº 33 de la nuestra y que dice:

"Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno".

Es un bellísimo artículo que permite exigir cualquier derecho que sea considerado fundamental.

Y disculpad que me extienda pero es un tema que me apasiona y que me gustaría compartir con vosotr@s y es el consagrado por el Art. 19 de nuestra Constitución y del que no he encontrado correlato en la vuestra y quizas el autor de este hilo me ayude a aclarar, aqui va el Art. 19:

"Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".

Es tan importante este artículo, sobre todo para las personas transexuales, que es el pilar donde he sustentado y desarrollado todas las demandas de cambio de nombre y sexo.

Párrafo aparte merece la metodología para el control de constitucionalidad, la verdad que brillante y muy bien explicado.

Enhorabuena si hablamos y discutimos sobre derecho Constitucional

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Mensajepor gina » Sab, 14 14UTC Oct 14UTC 2006. 5:58 pm

Lo de arriba es mio, se me cayó el log.
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Mensajepor gina » Lun, 16 16UTC Oct 16UTC 2006. 11:53 pm

Dado el tiempo transcurrido desde la publicación de este hilo sin que su "autor" haya dado señales de vida, mucho me temo que sólo lo ha copiado y pegado de aqui:

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_fundamental

Aun no comprendo cual ha sido el fin de esto, pero en fin, se ve que su "autor", de derecho constitucional no entiende nada de nada.


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